安徽省合肥市庐州公证处：陶友林 王传捷
二○二○年一月十二日，世界卫生组织正式将造成武汉肺炎疫情的新型冠状病毒命名为“2019新型冠状病毒”。全国多省市自治区陆续启动重大公共卫生事件一级响应，并采取了如取消群体性集会活动、封闭隔离、设卡盘查、交通管制、延迟复工等相关疫情防控措施。现如今，疫情已得到了一定的控制，企业和项目的复工复产也在稳步推进，而疫情所引发的一系列合同领域的法律问题、法律纠纷也浮出水面、接踵而至。
一、不可抗力简述及案例解读
疫情毫无征兆，来势汹汹。根据《民法总则》第一百八十条以及《合同法》第一百一十七条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。有些学者认为，本次疫情在个案中是否能构成不可抗力需要具体问题具体分析。但在笔者看来，疫情本身显然是符合不可抗力的构成要件的。同时，对于被执行者而言，政府制定出的各项疫情防控措施也符合不可抗力的构成要件。二○二○年二月十日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟也就这一问题下了定论，表示当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据《合同法》的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
尽管疫情本身及相关防控政策皆属于不可抗力，但是对于个案中的合同当事人而言，能否引用不可抗力予以免责却不一定。每个地区的疫情状况和政府政策都不尽相同，其影响程度也就不一，只有因此不可抗力致使合同不能履行的，才有免责的可能。
举个例子。A公司向B银行借了一笔贷款，用于春节期间扩大经营；A公司同时在C商场租用了两个商铺，其中一个商品短租用于经营饭店，只有三个月用于过年前后经营;另一个商品长租用于经营服装店。饭店向D菜农进货购买菜蔬。由于疫情的影响，商场客源极少，A公司的饭店和服装店都迟延向C商场缴纳租金，构成违约。饭店虽然不提供餐饮供应，但另辟蹊径开展菜蔬原材料的外卖服务，场所也一直用于经营、仓储。故即使疫情与损失之间存在因果关系，经营状况达不到预期目标，也不得因此以不可抗力为由免责。服装店因是长期租赁，受疫情影响的期间占总租赁期间的比重较小，加之后期得到商场的营销宣传支持，客流量呈现回弹爆发增长，故也不得以不可抗力为由免责。同时，A公司也不得以不可抗力为由迟延偿还B银行的贷款。A的损失属于商业风险，疫情与金钱债务的违约并无因果关系。D菜农若因交通管制致使不能如期送货，可因不可抗力免责；若是因个人有事耽搁，迟延履行合同后遇不可抗力，那只可能免除部分责任；但若迟延履行合同的原因是受感染、被隔离等，则可以免除全部责任。
因此，是否能以不可抗力为由免责，取决于疫情与损失之间，损失与违约之间，是否存在直接因果关系。
当出现因疫情致使合同纠纷的情形时，有约定的从其约定，没有约定的情况下可依据公平原则，按照不可抗力或者情势变更的法律后果进行处理，依据个案的情况，继续履行、迟延履行、变更合同或解除合同。
《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”因此，因不可抗力致使合同不能履行的，违约方并不当然得予以免责，而是要履行通知义务，并提供不能履行的原因、已履行通知义务等的相关证明材料，并要承担一定的防止损失扩大的救济义务。相对方也需要采取适当措施防止损失的扩大。在现实生活中，为了诉讼需要，一方面，法院对于个人自行提交的证明材料的证明力存疑，另一方面，诉讼流程较为繁琐而有些证据又容易灭失，需要采取诉前保全的方式加以留存。所以，很多当事人为预留证据向公证处寻求帮助。保全证据公证是公证处常办的一种公证业务，针对此次疫情，也可基于当事人的申请提供对于损害事实、违约方履行通知义务、合同各方采取救济措施阻止损害扩大等事项进行保全的公证服务。
二、对完善不可抗力（意外事件）公证程序的建议
司法部律师公证工作指导司编著的《公证书格式》（2011年版）拟定的不可抗力公证的公证词为：“兹证明××××年×月×日在中华人民共和国××省××××××，发生了××××××，造成了××××××。”笔者认为，此公证词较为笼统概括，实际操作不便。
如上所述，此次疫情所引发的不可抗力有两种情况。其一是疫情本身致使的不可抗力。在这种情况下，公证词内关于时间、地点的表述较为困难。疫情显然是一个持续的时间段，何为始，何为终呢？疫情发生的地理空间范围极广，也很难对地点范围的大小做界定。其二是防疫管控政策措施致使的不可抗力。时间很好界定，以政策、措施实施的时间段为准。但仔细琢磨，这种情况无法套用上述公证词格式。政策、措施为直接原因，但并不能被表述为“发生了”。综上所述，笔者认为不可抗力公证的公证词格式还有很大的可完善空间。
除此之外，就不可抗力的公证词表述而言，需要公证处清晰地界定内含的因果关系。如上文所言，个案中的因果关系是否成立是不一而论的，有些存在因果关系依据相关的政策材料、数据报告是目所能及、显而易见的，更大多数却需要评估判断。公证是对无争议的事实进行证明，并不适宜对存在纠纷争议的关系下定论。
合肥市衡正公证处杜红梅公证员在其《基于新冠肺炎疫情下对公证服务的思考》一文中同样认为目前的不可抗力（意外事件）公证存有许多不足与缺憾，并根据自己的思考重新拟定了公证词。六安市江淮公证处赵文兵公证员在其《新冠肺炎疫情下不可抗力规则的法律适用和公证实务探讨》一文中认为：“但作为公证事项及公证书证词，仅将客观事件作这样的认定表述在法律适用上是不周延的，在实务应用中存在产生歧义及争议的可能。”同样，杭州市国立公证处崔海容在《关于办理与新冠肺炎疫情相关的不可抗力事实类公证的实务建议》一文中认为：“公证机构不宜直接出具不可抗力事件公证，可以出具不可抗力相关事实类、文书类和保全证据公证。”
在面对不可抗力（意外事件）时，公证可以为当事人做什么？单独出具不可抗力（意外事件）公证书没有实际意义。笔者认为原因有二：其一，已经为众所周知的不可抗力（意外事件）无须再经公证处予以证明。比如此次疫情，已经政府部门、法律专家等认定为不可抗力事件，公证处没有必要再次证明。其二，仅出具不可抗力（意外事件）公证书对于当事人来说解决不了问题。如果有当事人向公证处申办此项公证，主要目的在于以不可抗力事件来免除其不能履行义务的赔偿责任或挽回其损失。但一纸不可抗力（意外事件）公证书完全达不到其目的。公证业务发展应与时俱进，以适应社会需求，无用的公证书是无法生存的。所以，有公证员建议以事实证明、保全证据公证为当事人提供公证法律无误。但正如赵文兵前文所说“这些公证事项未触及具体案件中不可抗力规则的运用，总有一种“犹抱琵琶半遮面”的感觉。”公证处应该提供综合性的法律服务。笔者十分赞同公证处以出具法律意见书为主保全证据等公证为辅的综合性公证法律服务，以解决当事人面对不可抗力（意外事件）的需求。
三、公证办理不可抗力（意外事件）法律意见书的实务操作
（一）应提供的基础材料：主体资质证明、不可抗力（意外事件）的证明、已履行相关义务的证明、所造成的损失的证明或无法履行的协议。
（二）不可抗力（意外事件）公证告知书要点：1. 不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。不能预见即根据现有的技术水平，一般对某事件发生没有预知能力；不能避免且不能克服即当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生并不能克服事件所造成的后果。2. 不可抗力（意外事件）公证是指公证处根据当事人的申请，依照法定程序证明发生了不可抗力（意外事件），以及由于不可抗力（意外事件）而造成当事人或相关人人身或财产损失真实性的活动。3. 法律意见书是法律人士提供法律服务的书面文件,其内容包括向咨询者提供法律依据、法律建议以及解决问题的方案。4. 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。5.因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。6. 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
（三）询问笔录审查要点：1.主体是否适格。2.是否存在确定的因果关系。3.义务或损失的范围。4.不履行合同方有无及时通知对方。5.有无积极采取合理措施防止对方损失扩大。
（四）笔者假设了以下案例并草拟了一份法律意见书
1、案例概述
A公司与B公司于二〇一九年十月九日签订《包装盒加工承揽合同》，约定由A公司为B公司印刷一批包装盒，于二〇二〇年三月一日之前交付。合同对品名、数量、金额等事项以及违约责任进行了详细的约定。因受“新冠”疫情的影响，A公司不能按期履行合同，并向B公司进行了告知和积极做好复工准备。B公司通知A公司要求解除合同并承担违约责任。
2、法律意见书主要内容
委托事项：关于A公司不能按期履行《包装盒加工承揽合同》是否承担违约责任
委托人A公司于二○二○年二月二十日向本处提出公证申请，并提供了以下证明材料：委托人的营业执照、《包装盒加工承揽合同》和《安徽省人民政府办公厅关于延迟企业复工和学校开学的通知》，A公司的《复工申请书》和合肥市XX区XX社区居民委员会出具的《复工证明》，安徽省XX市XX公证处出具的（2020）皖XX证书字第XXX号保全证据公证书，B公司于二○二○年二月十日签署的《关于解除
根据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，本公证处对委托人提交的相关证据材料进行了审查。对委托人进行了询问并制作了《询问笔录》，并告知了公证当事人的权利义务及公证风险，特别告知了不可抗力公证的法律意义、法律后果及有关须注意的事项。
经对委托人提供的证明材料的审查，综合其相关陈述以及本公证处核实的情况，现确认如下事实：
一、委托人A公司于二○一九年十月九日与B公司签订《包装盒加工承揽合同》，
二、A公司于二○二○年二月五日向B公司邮寄送达了《因受疫情影响导致
三、B公司于二○二○年二月十日向A公司发送了《关于解除
四、合肥市XX区XX社区居民委员会同意A公司于二○二○年二月十七日复工。
根据2020年1月26日发布的《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》；2020年1月29日发布的《安徽省人民政府办公厅关于延迟企业复工和学校开学的通知》；合肥市疫情防控应急指挥部分别于2020年2月8日、2月14日、2月16日分别发布的第10号、第14号、第15号通告；2020年2月14日发布的《中共合肥市委办公室合肥市人民政府办公室印发
依据委托人提供的安徽省合肥市XX公证处出具的（2020）皖合X证书字第XXX号保全证据公证书，证明委托人于二○二○年二月五日向B公司邮寄送达了《因受疫情影响导致XX合同不能按期完成的通知》，并向公证处申请办理了保全证据公证。上述通知的主要内容为：因为新型冠状病毒导致肺炎疫情出现，全国各地均出现封锁运输、取消各类活动、限制员工返岗等情形。国家一再强调对疫情的重视与管控，因新冠肺炎疫情影响致使A公司无法及时复工，也无法向上游企业购买原材料及设备等。因此事件，导致A公司无法按照合同约定按期向B公司履行合同义务，故向B公司发出通知，以便B公司提前知晓并采取相应措施。A公司并保证在疫情解除后尽快复工复产，尽量减少B公司因此造成的损失。该通知可以证明A公司根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条的规定，已及时通知B公司，以减轻可能给B公司造成的损失，履行了及时通知的义务。
另外, A公司于二○二○年二月十七日向合肥市XXX社区居民委员会提出复工申请，并依据社区的《复工证明》在工作人员尚未全部到位的情况下，第一时间内组织返岗人员积极投入生产，防止交货日期进一步延迟，尽量减少B公司因此造成的进一步损失。
根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条的规定和《中华人民共和国合同法》的相关规定，A公司因疫情原因和政府及有关部门为防治‘新冠’疫情而采取行政措施直接导致合同不能如期履行，因此本案可以据此认定为系不可抗力的原因所致。A公司不能按期履行合同的行为系因不可抗力事件造成，其不应承担违约责任。民法总则和合同法的规定从法理上考虑了民事主体责权利相一致的原则。从情理上来说，A公司在合同签订后已采购了全部的生产原材料，并已生产了部分的产品，积极组织复工生产，具有全面履行合同的诚意。且A公司在停工停产期间自身也有人员工资、租赁费用等损失，其不能按期履行合同非属恶意违约。合肥市委市政府也鼓励每个人多承担一分责任、多付出一分理解、多给予一分支持，我们就一定能早一天战胜疫情。并提出了多项保障企业用工复产和减轻企业负担的优惠措施。
综上所述，A公司因合肥市发生了新型冠状病毒肺炎疫情，导致其不能按期履行《包装盒加工承揽合同》，因此次事件对其构成不可抗力事件，A公司不能按期履行合同的行为系因不可抗力事件造成，故A公司不应承担违约责任。
