——以知识产权民事诉讼为视角
济南市中级人民法院民三庭副庭长刘军生
为解决知识产权侵权行为隐蔽性强和权利人举证难问题，当事人充分认识到公证文书在证据效力上具有优势地位的证据属性，申请公证机构收集、固定和保存证据材料，在知识产权民事诉讼中已经成为常态。公证保全证据具有及时性、准确性，有效弥补了法院证据保全司法资源不足的问题，有力配合了法院公正高效的处理纠纷，在知识产权民事诉讼中发挥着极为重要的作用。但与此同时，受多种因素的影响，部分公证取证的方式有陷阱取证之嫌，公证证据存在公证程序不严谨、取证步骤不完整、公证书内容与客观情况不符等问题。对于存有上述问题的公证证据，对方当事人一般都会主张其不具有证据效力。这些问题是否会影响到其证据效力，法院以何审查标准对待，笔者结合自身的审判实践经验谈一下个人的看法，以期对我们的公证行为和审判工作有所启发，以便于大家做进一步的探讨和研究。
一、 关于“陷阱取证”的问题分析
（一）陷阱取证及其类型分析陷阱取证不是一个纯粹的法律概念，来源于刑事诉讼中的诱惑侦查（又称诱捕侦查、警察圈套、侦查陷阱），通常认为是一种刑事侦查手段，是指在对特殊刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索、抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的侦查手段或方法。陷阱取证有犯意诱发型和机会提供型两种。犯意诱发型是指嫌疑人本无犯意，只是在侦查人员的引诱下才产生犯意。机会提供型，是指嫌疑人的犯意是其自发产生的，侦查人员只不过是给其提供了一个犯罪机会，并且这一机会与其他任何人提供的机会对嫌疑人犯意的影响并没有任何实质差别。在实践中，鉴于陷阱取证在打击刑事犯罪，尤其是在打击日益蔓延的毒品犯罪中的重大作用，美、英、法、德、日等国家均对机会提供型的陷阱取证从法律上予以肯定。联合国公约和部分地区性公约也对此予以了确认。1988 年 12 月 29 日通过的《联合国禁止非法贩运麻酵药品和精神药物公约》第 11 条规定了“控制下交付”的陷阱取证的侦查手段，这种“控制下交付”的侦查手段已成为国际上普通采用的缉毒方法。但从具体的立法情况来看，普遍承认的是机会提供型陷阱取证的正当性，而对犯意诱发型陷阱取证的正当性予以根本否定。其原因在于：首先，“犯意诱发型”陷阱取证利用人本性的弱点，通过引诱、欺诈、教唆、怂恿等方法，诱惑被引诱者思想中的恶念顿发，并做出违法行为，这种做法违背了法律对人性的要求。其次，“犯意诱发型”陷阱取证方式如果得到法律认可，允许采取尔虞我诈的方式使对方受到法律的制裁，这种方式必将成为被滥用的报复工具，造成社会秩序的严重紊乱，违背诚信原则。这显然与建立一个诚信的、安全的社会目的背道而驰。
（二）民事诉讼司法实践对陷阱取证的态度
我国民事诉讼立法尚未对陷阱取证作明规定，但从司法实践来看，有一个明显的转变，即由认定为非法向认定合法、强调合法转向违法排除的趋势。1995 年 3 月 6 日，最高人民法院在“法得（1995）2 号”中指出：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种方式取得的录音资料，不能作为证据使用。”这被认为是我国司法中第一个关于非法证据排除规则的规定。司法实践较普遍存在如银行、宾馆以及其他公关场所录像设备录制的视听资料作为证据证明当事人主张的事实，但这一解释对这些证据的证明力产生了较为不利的影响，并且在法理上无法解释。
为此，2002 年 4 月 1 日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 68 条作了如下规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该规定重新确定了民事证据合法与非法的判断标准，即是否侵害了他人合法权益或者违反了法律禁止性规定。最新的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”该司法解释进一步明确了严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定、严重违背公序良俗是民事证据违法排除的三要件。
2001 年 11 月，北京市第一中级人民法院审理的原告北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所诉被告北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司侵害计算机软件著作权纠纷案，在一审民事判决书中首次使用了陷阱取证的概念。对陷阱取证的态度和处理意见，各级法院曾有不同的认识。具体案情简述如下：
北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所（以下合称北大方正公司）是方正世纪 RIP 软件、北大方正 PostScript 中文字库、方正文合软件 V1.1 版（以下合称方正 RIP 软件）的著作权人。上述软件安装在独立的计算机上，与激光照排机联机后，即可实现软件的功能。北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司（以下合称高术公司）曾为北大方正公司代理销售激光照排机业务，销售的激光照排机使用的是方正 RIP 软件。1999 年 5 月间，代理关系因故终止。
2001 年 7 月 20 日，北大方正公司的员工以个人名义，与高术公司签订了电子出版系统订货合同，约定的供货内容为激光照排机（不含 RIP）。8 月 22 日，高术公司在北大方正公司员工的临时租用房内安装了激光照排机，并在北大方正公司自备的计算机内安装了盗版方正 RIP 软件，还提供了刻录有上述软件的光盘。应北大方正公司的申请，国信公证处先后于 2001 年 7 月16 日、7 月 20、7 月 23 日和 8 月 22 日，对北大方正公司员工以普通消费者的身份，与高术公司联系购买激光照排机设备及安装方正 RIP 软件的过程进行了现场公证，并对安装了盗版方正RIP 软件的北大方正公司自备的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全。
2001 年 9 月 3 日，北大方正公司以高术公司非法复制、安装、销售其软件为由，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求法院判令被告立即停止侵权、消除影响、公开赔礼道歉，并赔偿经济损失 300 万元。高术公司答辩称：第一，原告所说被告在全国范围内大规模非法复制、销售涉案软件，毫无事实依据。第二，被告的员工为原告安装盗版软件纯属个人行为。第三，仅凭被告的员工在原告的引诱下为原告购买的激光照排机安装盗版软件一事，原告要求被告赔偿其经济损失 300万元，缺乏事实和法律依据。为此，要求法院驳回原告不合理的诉讼请求。
一审法院经审理认为，1.北大方正公司采取的陷阱取证方式并未被法律所禁止，应予认可。公证书证明了高术公司实施安装盗版方正软件的过程，同时对盗版软件及安装有该软件的计算机进行证据保全，高术公司未提供足以推翻公证书内容的相反证据。2.作为相关软件销售商，高术公司对他人计算机软件著作权负有注意义务，应拒绝盗版软件，否则应当承担相应的法律责任。3.根据现有证据尚不能认定高术公司在全国范围内大规模非法制售上述软件。一审法院判决：一、两被告立即停止复制、销售方正 RIP 软件的侵权行为；二、两被告在《计算机世界》上公开向两原告赔礼道歉；三、两被告共同赔偿原告经济损失 60 万元；四、两被告共同赔偿原告为本案支付的调查取证费共 407250 元；五、原告在两被告返还购机款 394250 后，将激光照排机退还两被告；六、驳回原告的其他诉讼请求。高术公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，并称一审法院已查明北大方正公司伪装身份、编造谎言、利诱其员工，要求将激光照排机捆绑销售的正版软件换成方正盗版软件，但未予认定；高术公司除被利诱陷害安装涉案盗版软件外，无其他制售盗版软件的行为，一审法院却认为安装盗版软件数量难以查清；公证员未亮明身份，未当场记录，记录事实不完整，故公证书不合法；北大方正公司的做法是违法的，一审法院认定为陷阱取证并予以支持是错误的。因此，请求撤销一审判决。北大方正公司服从一审判决。
二审法院认为，国信公证处出具的公证书是合法有效的民事证据，对其予以认定。但是对于北大方正公司长达一个月的购买激光照排机的过程来说，该公证记录缺乏连贯性和完整性。而且北大方正公司购买激光照排机是假，欲获取高术公司销售盗版方正软件的证据是真。北大方正公司的取证方式并非获取高术公司侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。二审法院判决：一、维持一审判决的第（一）、（二）、（六）项；二、撤销一审判决的第（三）、（四）、（五）项；三、高术公司赔偿北大方正公司经济损失 13 万元；四、高术公司赔偿北大方正公司为本案支付的公证费 1 万元。北大方正公司不服二审判决，向二审法院提出再审申请，被驳回。对此，北大方正公司不服，向最高人民法院申请再审，其主要理由是：相关证据已证实高术公司侵权行为是多次的、大范围的实施，二审法院判决只赔偿一套正版软件的损失是错误的。其采取的取证方式不违反法律、法规的禁止性规定，不存在违背公平及扰乱市场秩序的问题。采取这种调查取证方式的目的是打击盗版，维护自身合法权益。二审法院认定事实和适用法律错误。高术公司答辩称，北大方正公司诱骗的做法是陷害，违背公序良俗。
2006 年，最高人民法院再审认为，北大方正公司的取证方式并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式有利于解决取证难问题，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外，该取证方式亦未侵犯高术公司的合法权益。而且，一审法院以高术公司制售盗版软件数量、所获利润难以查清，综合软件开发成本、市场销售价格及高术公司主观过错等因素，酌情判令高术公司赔偿北大方正公司损失 60 万元并无明显不当。据此，再审法院判决：
一、撤销北京市高级人民法院（2002）高民终字第 194 号民事判决；二、维持北京市第一中级人民法院（2001）一中知初字第 268 号民事判决第（一）、（二）、（三）、（六）项；三、变更（2001）一中知初字第 268 号民事判决第（四）项为高术公司赔偿北大方正公司支付的调查取证费 1.3 万元；四、撤销（2001）一中知初字第 268 号民事判决第（五）项。此案一波三折，但最高人民法院的再审终审对陷阱取证没有持否定的意见。最高人民法院于 2002 年 10 月 15 日颁布施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8 条作出了如下规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”这一规定虽然也没有明确陷阱取证的概念，但对当事人和公证机关在知识产权诉讼中采取陷阱取证的方式提供了法律适用依据。
（三）陷阱取证适用于知识产权诉讼的必要性与可行性
1、必要性分析
相对于一般民事诉讼证据而言，知识产权诉讼中由于知识产品的无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性的特点，进而导致知识产权诉讼中的证据有其自身的特殊性，主要呈现以下特点：
从形式上看，证据具有无形性和隐蔽性。知识产品及体现于其上的权利是无形的，这一特点使其与有形财产及人们对有形财产享有的权利区分开来，如对形财产的侵犯往往是直接作用于有形物的本身，并表现为具体物的非法占有、使用和处分。而对知识产品的侵犯表现出对无形物的利用，其直接作用的物体只是知识产品的介质，因此，其证据也具有无形性。正是由于知识产权的这一特点，也决定了知识产权诉讼中相应证据不易取得或不易充分取得。同时，由于侵犯知识产权的行为多发生在侵权人的办公场所或私人住所，侵权人很轻易地就能将证据予以转移或隐匿，证据具有较强的隐蔽性，权利人不采取秘密手段或其他手段，根本无法取证。从内容上看，证据具有技术性。在知识产权诉讼中，由于侵权行为的对象往往是技术方案，因而其也表现为相应的技术方案，从而具有明显的技术性。这给当事人收集证据带来了较大的困难。
从时效上看，证据具有时间性。由于知识产品价值一般都具有一定的有效期，知识产权仅在法律规定的有效期内受法律保护。一旦超过这一期限，权利自行消灭，相关的知识产品自然成为社会共同财富。有些知识产品的市场周期短，必须及时取得侵权的证据，否则市场秩序会被侵权人严重破坏。所以，对知识产品的侵权取证具有时间、紧迫性，必须使用一些非常规的取证手段才能满足这一要求。
综上，基于知识产权诉讼证据的特殊性，加上我国当事人取证能力较弱，调查取证的环境也不够透明与便利的实际，机会提供型陷阱取证成为目前法律框架下知识产权诉讼中较好的取证方法。
2、可行性分析
从民法以及民事诉讼法的基本原则角度来讲，在知识产权诉讼中适用机会提供型陷阱取证有其现实意义：
（1）符合“法无禁止即自由”原则。对于公权力的行使，应当适用法定主义标准即“法无明文规定即禁止”；对于私权利的行使，除少数例外情形外，则应当适用宽容主义标准，即“法无明文禁止即允许”。“陷阱取证”在民事诉讼中的适用尚无明确规定，但也并未被法律所明确禁止，根据私法领域“法无禁止即自由”原则，权利人采用陷阱取证的方式没有违反法律的强制性规定，亦即有此自由，权利人没有其他合适的取证方式的情况下过分苛求取证的形式，而否认侵权行为的实质，必将导致侵权行为的猖獗，最终必将导致社会公共利益的损害。
（2）不影响公序良俗原则。陷阱取证不会损害社会公共利益，不会对交易安全和交易秩序带来严重危害。因为“陷阱取证”主要是针对知识产权侵权人实施，仅仅针对侵权人设置的“陷阱”是不会影响到正常的市场交易的，除非市场交易的都是侵权产品。因此，把对侵权产品的交易造成的不安全视为整个市场的交易不安全，显属不当。笔者认为，如果陷阱取证在知识产权侵权案件中能够广泛采用，可以加强打击知识产权侵权的力度，侵权被发现的机会增加，使侵权成本增大，从而减少侵权行为，权利人的合法利益得以维护，良好的市场秩序得以建立。肯定陷阱取证方式，可以使侵权行为人在实施销售侵权物品等行为时，时时处于他人可能正在进行陷阱取证的威胁之下，有利于对其违法行为形成一种威慑力量，使其不敢轻易试法。所以陷阱取证的取证方式不会破坏正常的市场秩序，不会对交易安全和交易秩序带来严重危害，恰恰相反，而是更有利于市场的健康发展。
（3）不违背公平原则与诚信原则。陷阱取证符合诚实信用原则和公平原则，有利于建立公正、信用的法治社会秩序。陷阱取证有侵犯陷害的目的，如果没有这一目的就不能称之为“陷阱”，因此，孤立地看待是不可取的。维权案的判决应从整个社会利益出发，让侵权人付出代价。陷阱取证是在侵权人首先不讲诚信的情况下权利人采取的应对手段，对侵权人来说并无不公平可言。
（4）有利于司法公正和效率。司法公正包括实体公正和程序公正。确立“机会提供型”陷阱取证的正当性是追求实体公正与程序公正的要求。一方面，要实现实体公正，打击侵犯知识产权的行为，首先应当查明案件的事实情况，必须运用证据予以证明。因此，机会提供型陷阱取证可以使当事人在一定条件下搜集必要、确实的证据，维护自身的合法权益。另一方面，程序公正要求法律允许受到侵权的一方当事人一定条件下可以自行收集证据，以充分维护其诉讼权利，从取证方式、程序上给予充分的保障。而司法效率在民事诉讼中所涉及到的一般是指诉讼效率，也就是在尽可能多的节省和充分利用诉讼资源的前提下，尽可能快的解决诉讼纠纷。在国家不可能耗费大量司法资源以应付知识产权侵权这类复杂的侵权案件的情况下，确立机会提供型陷阱取证，就是要赋予当事人取证时一定的灵活性和便利条件，也即可以适当运用机会提供型陷阱取证方式收集证据，有利于节约司法资源，查明侵权事实，提高诉讼效率。
（四）公证机构对待陷阱取证的态度
1、可以办理机会提供型陷阱取证。从世界各国的立法来看，普遍都对机会提供型陷阱取证持有限肯定的态度，承认其正当性，而根本否定犯意诱发型陷阱取证。犯意诱发型陷阱取证的证据，是应予排除的非法证据。
2、坚持合法性原则。在实施陷阱取证时，必须严格遵守关于陷阱取证适用的案件范围和对象，只能针对特殊侵权主体进行，不得侵害他人人身自由、隐私，不得有恶意引诱、欺诈等非法行为，不得违背公共利益和公序良俗。
3、坚持必要性原则。陷阱取证方式是一把双刃剑，适用得当可以维护当事人合法权益，维护市场秩序；若该种取证方式被滥用，将会导致侵犯他人合法权益、危害社会公共秩序的严重后果。因此在适用该方式取证时，必须慎之又慎，不得任意扩大其适用范围。主要是针对具有较强隐蔽性、高科技手段的知识产权侵权行为，在采用常规取证手段不能取得证据时，才可考虑适用提供机会型的陷阱取证方式获取证据，以避免在实践中因把握不好两类陷阱取证的界限而使得证据失权。
（五）对陷阱取证公证证据的司法导向
在知识产权诉讼中，法院对通过机会提供型陷阱取证方式出具的公证证据的合法性应当加以肯定，如未违反法律禁止性规定或有其他相反证据，可以直接认定有效证据。具体可以从以下几个方面进行审视：
1、合法性审查。公证机关行使的是证明权，是对陷阱取证行为的证明，对原告陷阱取证的方式是否合法，是犯意诱发型还是机会提供型有时难以把握。因此，法院要结合具体案情，对取证方式的合法性进行综合审查。比如，如果对不特定主体进行陷阱取证，以出售用此方法获得的证据进行赢利，或以明显高于市场的价格诱使他人开始实施侵权行为，或者严重违反分序良俗，则应当否定使用该方法获得证据的效力。
2、常规证据的补充。考虑到陷阱取证容易走向非法，故一般情况下不应予以倡导或张扬。提倡当事人以其他常规手段进行救济，在确实无法取得证据的情况下，方可采取陷阱取证的方法。在实施陷阱取证行为之前，最好有证据初步证明对方有侵权行为存在或者准备行使侵权行为。如侵权人使用了侵权的生产方法，原告现在没有取得这种侵权方法的证据，但取得了使用侵权方法生产的侵权产品、拍到了侵权人使用的设备及生产现场，这就是有了有初步证据。对于有证据初步证明侵权人侵权的，对采用机会提供型陷阱取证方式取得的使用侵权方法的证据，应当认为是对初步证据的有效补充，可以作为定案的根据。
3、考虑利益平衡。对只能依靠陷阱取证获得的证据，尽管取证方式有瑕疵，但取证利益明显大于受侵害的利益，应当根据利益衡量原则采纳该证据。反之亦然。具有较强隐蔽性、高科技手段的知识产权侵权行为，在采用常规取证手段不能取得证据时，只能依靠陷阱取证获得的证据，是应当予以支持的。
4、考量证据优势。通过陷阱取证的方式，若已取得了主要证据，则可以作为认定事实的根据。对方提出异议的，应当承担取证主体、程序、方式为非法的举证责任；通过陷阱取证获得的证据，即使有微小瑕疵，如无相反证据，也应当予以采认。如对于以偷拍、偷录等方式所获的反映陷阱取证过程的视听资料、微信记录、电子邮件等，应当要求以其它相关证据补强，达到对相关事实高度盖然性的证明标准。
